Rediscussão sobre o marco temporal para reconhecimento da demarcação de terras indígenas: o grande teste para o art. 20 da LINDB
O Supremo Tribunal Federal pautou o julgamento do RE nº 1.017.365 para o dia 25 de agosto de 2021. Trata-se de processo sob regime de repercussão geral da questão constitucional que pretende resolver o Tema nº 1031, assim apresentado: “definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no artigo 231 do texto constitucional”.
Em síntese, o STF examinará qual deve ser o critério temporal determinante para reconhecimento do direito às terras tradicionais, atribuído aos índios pela Constituição de 1988. De fato, a Constituição é inequívoca em reconhecer aos índios direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupem, competindo à União demarcá-las, protege-las e fazer respeitar todos os seus bens. Durante o julgamento da Pet 3.888, conhecido como caso “Raposa Terra do Sol”, desenhou-se uma linha de argumentação na qual o marco temporal para reconhecimento desses direitos seria a promulgação da Constituição de 1988, como imperativo de segurança jurídica e de estabilização de expectativas legítimas. Noutras palavras, o critério determinante para reconhecimento do direito às terras tradicionais seria a respectiva posse em outubro de 1988.
Porém e entrementes, uma segunda linha de argumentação vem sendo desenvolvida para sustentar a fluidez desse marco temporal. Nesse contexto, a identificação de um parâmetro mais objetivo seria colocada em segundo plano, para promover uma eficácia maior do programa constitucional voltado à restauração das expectativas dos indígenas à ocupação da terra.
O tema é sensível por colocar em posições antípodas expectativas legítimas, cuja contraposição deveria ser resolvida em acordos fixados pelos instrumentos democráticos e contra-democráticos e, em sua inviabilidade, por soluções parciais também tecidas por processos que respeitem parâmetros como reflexividade, proximidade e imparcialidade. Para bem tratar as possibilidades interpretativas aludidas na respectiva manifestação de repercussão geral, o Min. Edson Fachin parece fadado a enfrentar de modo ostensivo e exauriente as questões típicas do procedimentalismo, seja para confirmar ou seja para infirmar a disfuncionalidade do sistema de representação política de quaisquer dos grupos envolvidos.
De todo o modo, as relevantes expectativas legítimas projetadas também imporão ao STF o desafio de demonstrar como cada uma das soluções possíveis rejeitadas, e como a solução escolhida, afeta a vida dos grupos sujeitos à decisão. Esse dever faz parte do novo instrumental de motivação das decisões judiciais, inaugurado pela atual redação da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, a LINDB.
No caso indígena, em particular, para bem servir como um agente virtuoso de reflexividade contra-democrática, o STF terá que superar a tradicional condescendência da jurisprudência altamente tolerante aplicável à fundamentação das decisões. Como regra geral, sabemos que as Cortes se contentam com a apresentação de uma única linha argumentativa para terem por cumprido o dever de fundamentação de suas decisões. Trata-se de uma estratégia decisória e de política judicial que pode funcionar para boa parte dos casos, mas que provavelmente causará desconfiança e ruptura se aplicada a tema tão sensível como este que lida com questões indígenas, fundiárias e agrárias. E é nesse ponto que a relevância do art. 20 da LINDB torna-se mais perceptível.
Apesar da estranheza inicial com a expressão, contra-democracia designa uma série de instrumentos de participação popular na vida política do Estado, em resposta à erosão dos dois pilares tradicionais (eleições e burocracia). O Judiciário, incluindo as Cortes Constitucionais, podem participar virtuosa ou viciosamente desse processo, conforme ofereçam ou tolham a ação das minorias fluidas que se formem e se dissolvam a cada ponto do debate (não faz nenhum sentido insistir no reconhecimento de uma única maioria estática ao longo dos períodos inter-eleitorais). O grau de insularidade (representatividade do processo político) dessas minorias também é dinâmico, o que não permite a adoção de um tratamento simplesmente linear.
Para cumprir com os mandatos próprios de uma contra-democracia virtuosa, o STF terá que operar com alguns conceitos como parâmetros de controle, tais como a reflexividade, a proximidade e a imparcialidade. Para atendê-los no caso concreto, a Corte terá que dominar a complexidade e a contingência para, a contento do jurisdicionado (e não do julgador), demonstrar para além de qualquer dúvida razoável quais serão as consequências sociais e econômicas da posição tomada. Fiar-se tão somente no capital simbólico nominal da Corte ou na plausibilidade do argumento poderá ser desastroso para a confiança no STF como órgão democrático reflexivo.
O Min. Luiz Fux afirma que a unificação do Direito e da Economia não deveria causar estranheza. De fato, mas é importante levar as consequências a sério. A trivialização da análise das consequências não apenas a torna caricata, de modo a subtrair-lhe a confiança. Mal-empregada, ela pode trazer uma falsa sensação de segurança, de forma a impelir as pessoas à tomada de posturas perigosas ou contraproducentes aos fins desejados. E, ao final, os resultados podem surpreender: como dizia Russel, enquanto a economia nos diz como as pessoas fazem suas escolhas, a sociologia nos mostra como as pessoas não têm escolhas a fazer.
E no caso do marco temporal das demarcações, o risco é grande, devido à aparentemente inefável complexidade e contingência das relações em jogo. Temos a legítima expectativa dos índios, assim como temos a legítima expectativa de outras pessoas que, ao longo do tempo e a justo título, passaram a viver e a trabalhar nos locais cuja propriedade e posse passaram e passarão à controvérsia. Relações produtivas também terão que ser revistas. Mesmo questões aparentemente de menor importância, como logísticas (o calcanhar de Aquiles brasileiro, como observado por Leff e infelizmente ignorado pelo Estado), poderão ter desdobramentos relevantes para a consecução de outros objetivos constitucionais igualmente relevantes.
O resultado do julgamento será importantíssimo, mas, tão-importante quanto ele, será o modo como o STF irá expor à sociedade que ponderou e mensurou todas as consequências relevantes da posição a ser tomada.
*Thiago Buschinelli Sorrentino é professor de Direito do Estado do Ibmec Brasília. Doutorando em Direito pela UAL (Lisboa). Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário Material pela Cogeae/PUC-SP. Instrutor interno do Supremo Tribunal Federal. Foi assessor de ministros do STF por uma década.
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